當當網男員工變性以曠工被解雇 法院裁判結果：判恢復工作，有權上女廁

今年1月，中國裁判文書網公布了一起當當網員工變性后遭解雇案，該案已二審宣判，或是國內互聯網首例，因此對行業企業有參考意義。

2015年4月13日，高某某入職當當網，擔任技術部產品總監，最后一份勞動合同到期日為2019年4月12日，月薪為51259元。

2018年4月16日，高某某經上海市精神衛生中心診斷為易性癥，需要進行男轉女性別重置及手術。

易性癥是指從心理上否定自己的性別，高某某在經歷內心掙扎以后，于2018年6月末向主管領導申請病假，而后住院手術，根據醫院康復建議，高某某請假休養時間共計2月有余，期間主管同意休假，而員工關系管理員卻一直“不同意”高某某休假。

同年9月初，當當網以高某某“曠工”為由解除與高某某的勞動合同通知書，高某某申請仲裁，委員會裁決雙方于2018年9月6日起繼續履行勞動合同。

當當網公司不服，到法院起訴，提交了相關證據，還表示，高某某所患疾病為易性癥，當當公司的其他員工也表示無法與高某某一起工作。

這場看似簡單的勞動爭議法律訴訟，卻因被告人患有“易性癥”顯得并不平常。

高某某稱，當當公司將他和“精神病人”、“無法與其一起工作”、“自行配備保安”、“如廁問題”等詞語放在一起，據此主張受到了公司的就業歧視。

法院一審判決，當當公司屬違法解除勞動合同，應繼續履行高某某的勞動合同，二審判決雙方繼續履行勞動合同。

同時，法院稱，高某某有權以女性的身份進行如廁，其他同事也應當接受高某某的新性別，以包容的心態與其共事。

事件詳情梳理：

2018年4月16日，高某某被診斷為易性癥，6月27日，高某某通過微信向主管領導李某請病假，并于同日進入第二軍醫大學附屬長征醫院住院手術，27日起未再出勤。

2018年7月17日，高某某告知主管李某將要出院，出院后只能在家里休養，因此申請在家辦公。李某讓其好好休養，能工作時通知自己。

2018年7月19日，高某某出院，出院記錄中記載“出院醫囑：建議休息一個月”。同日，第二軍醫大學附屬長征醫院出具病情證明單，建議術后全休貳月。

2018年7月20日，高某某向李某申請在家辦公一個月，李某需要高某某提供醫院證明，并建議高某某若需要修養就再休一個月病假。

2018年7月25日，高某某通過辦公系統提出請假申請，顯示請假類別為“年假”，休假日期為“2018年6月28日至6月29日合計12小時”，請假原因為“手術”。

同時，高某某提交另一張請假申請單。

2018年7月30日，兩份請假申請，總裁辦直屬領導均簽批“同意”，

2018年8月7日，高某某兩份申請員工關系管理員意見均為“不同意”。

2018年8月15日，當當網公司向高某某郵寄了提交請假證明原件通知書，要求高某某于2018年8月20日之前反饋有效病假證明原件。

2018年8月21日，高某某再次通過OA系統提出病假申請單，病情診斷建議全休貳月。

同日，總裁辦直屬領導簽批“同意”。

2018年8月23日，員工關系管理員向白某某發出意見征詢，白某某于9月17日回復，未顯示審批同意。

2018年8月27日，公司向高某某郵寄返崗通知書，高某某主張未收到該通知書。

2018年9月6日，公司向高某某郵寄了解除勞動合同通知書。

2018年11月22日，高某某向北京市東城區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

2019年2月12日，北京市東城區勞動人事爭議仲裁委員撤銷了《解除勞動合同通知書》，裁決雙方于2018年9月6日起繼續履行勞動合同。

一審：當當公司屬違法解除勞動合同

公司不服，到法院起訴。

2019年7月4日判決書顯示，一審法院：公司的解除決定，無論實體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規定，屬違法解除勞動合同。

當當公司證據：

1、當當公司主張高某某的休假申請未按照該公司制度進行預先請假;

2、提交的假條有遮擋無法判斷為病假;

3、病情證明單與出院證記載休息時間不一致，應以出院醫生建議為準，故未批準高某某的休假申請。

4、公司提交高某某的微信朋友圈截圖，以證明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰國旅游，說明其病情并不嚴重，可以履行請假手續。

高某某：

1、不認可(2018年8月15日)收到提交請假證明原件通知書，北京昌平區地址自2017年年中已不再居住。(2018年9月6日)寄出的解除通知書，快遞員投遞未果打電話聯系，其要求快遞員變更地址重新投遞后才收到。

2、認可微信朋友圈截圖的真實性，主張其去上海是進行復診，去泰國是為了病情康復，并提供了8月15日上海長征醫院支付相關費用的記錄截圖予以證明。

法院：

一審法院向上海市精神衛生中心及第二軍醫大學附屬長征醫院整形美容科副主任醫師核實，高某某診斷證明真實，按照高某某的手術情況，其術后休假時間應以病情證明單(建議全休貳月)記載為準。

經核實，醫院建議的休假時間除了考慮手術傷口的恢復情況外，亦考慮到患者身份轉變需要辦理相關手續和重新適應社會，故不能僅以高某某具備獨立活動能力就認為其應當回到術前的辦公環境中立即工作。

關于本案爭議：

1、高某某持有醫院出具的診斷證明和休假建議，證明真實有效，故高某某的手術屬于可以請休病假的情形，但仍需按照公司規定履行請休病假的手續并獲得批準。

2，《員工手冊》規定病假需提前申請，法院推定高某某理應知曉公司的請假流程。本案中，高某某的病情并非突發疾病，故高某某應該提前履行請假手續，高某某的請假程序明顯存在瑕疵。

3、高某某手術前、后均向其主管領導口頭請假，事后亦通過辦公系統提交休假申請等材料。但公司人事主管部門在未查證病假和病情的情況下，直接未通過高某某的休假申請，屬于用工管理權行使不當。

4、高某某所患疾病屬于精神類疾病中的一類，具有特殊性和私密性，在提交病假材料時對隱私部分進行處理，系出于自我保護的本能行為，不應嚴加苛責。

綜合考慮高某某的特殊疾病類型，及其口頭請假未給公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認為公司僅以人力資源未通過高某某的病假審核就直接認定高某某未履行請假手續屬于曠工，缺乏合理性。

一審判決如下：

二審：雙方繼續履行勞動合同

公司不服，向北京二中院提起上訴。

2020年1月3日，判決書顯示：二審維持了一審要求公司繼續履行勞動合同的判決。

當當公司證據：

1、產品總監的崗位具有不可替代性及唯一性，且該職位目前已由崔某某擔任，客觀上不具備與高某某繼續履行勞動合同的可能性;

2、員工郵件截圖，用以證明多位同事表達了自己對高某某繼續履行勞動合同后的擔憂，包含工作層面、心理層面及生理層面等各個方面。

3、不同版本的《員工手冊》用以證明公司自2007年起便已實施員工手冊，且對于突發事件的請假流程實行雙軌制管理，未完成請假流程擅自不到崗按照曠工處理。

4、判決當當網公司不向高某某支付工資。

高某某：

1.公司于2019年7月22日向高某某發送函件，函件中提及的自行配備保安、如廁問題等內容來看，其解除勞動合同的真正原因是性別歧視。

2.醫院2019年9月27日的出院小結，用以證明其具備繼續履行勞動合同的身體條件。

法院：

1.關于公司與高某某解除勞動合同是否具備勞動規章制度方面的依據。

法院認為高某某就《員工手冊》未經民主程序制定的質疑具有合理性，故不能作為解除勞動合同的依據。

2.關于公司是否履行了法律規定的解除勞動合同程序。

公司依據《勞動合同書》載明的高某某地址作為解除勞動合同通知書的送達地址，并無不當，公司已經履行了將解除勞動合同通知書向高某某送達的事實。

在當當公司未建立工會的情況下，法院對高某某關于公司在解除勞動合同時未履行通知街道工會即構成違法的主張，不予采信。

3.關于公司所主張的高某某存在曠工行為。

雖然高某某選擇進行性別置換手術并非突發事件，但私密性和抉擇的難以確定性，高某某手術當天口頭請假，事后申請線上審批符合邏輯和認知，具有合理性。

法院認為病情證明單所載明的休息貳個月更有利于保障高某某的身心恢復。在病假期間的行為(去上海、泰國)并未違背誠實信用原則，屬于遵醫囑以恢復身體健康為目的而安排的行為。

綜上，高某某并不存在曠工行為。

4、關于公司與高某某訂立的勞動合同是否應繼續履行。

對于公司以高某某的崗位已被他人替代為由主張勞動合同不能繼續履行的主張不予采信。

法院認為不能陷入高某某尚未恢復工作就預先判斷其不能履行勞動合同的邏輯思維。且高某某有權以女性的身份進行如廁，其他同事也應當接受高某某的新性別，以包容的心態與其共事。

公司以雙方訂立的第二份勞動合同于2019年4月12日在訴訟中到期為由主張勞動合同到期終止，于法無據，不予支持。

綜上，公司與高某某訂立的勞動合同并非已經不能繼續履行，公司與高某某訂立的勞動合同亦未于2019年4月12日到期終止，對公司不同意與高某某繼續履行勞動合同的上訴請求，法院不予支持。

同時需要指出的是，公司與高某某的第二份勞動合同到期后，雙方續訂勞動合同的，可就高某某的崗位和薪酬待遇進行重新協商，根據“薪隨崗變”的原則，高某某要求原崗位和薪資不得降低的理由不能成立，但公司亦應當盡可能根據高某某的能力和體能為其安排相近崗位，不得濫用“薪隨崗變”的原則極大幅度降低其薪酬待遇。

二審判決如下：

法院呼吁：平等、寬容的面對勞動者

根據法律的規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利;勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視;用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。

最后，因當當公司于2019年7月22日向高某某發送的函件中提及了“精神病人發作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問題”等內容，導致高某某據此主張受到了公司的就業歧視。

法院呼吁并相信公司及其員工能夠發揚“開放、平等、協作、快速、分享”的互聯網精神，以更加開放、寬容的心態面對高某某，在高某某能夠勝任新崗位的前提下構建和發展和諧穩定的勞動關系。