天天快看點丨張明楷、周光權：吸收存款后再發放貸款(用于貨幣、資本的經營)、有進有出的，才有可能構成非法吸收公眾存款

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非法吸收公眾存款后的用途

張明楷：關于非法吸收公眾存款后的用途。值得研究的是，行為人吸收公眾存款用于貨 幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，能否以本罪論處？對此存在肯定說與否定說，《辦理集資案件解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要 用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微 的，不作為犯罪處理。”這種折中的做法，顯然有結果責任之嫌。本書認為，只有當行為人 非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經營時(如發放貸款)，才能認定為擾亂金融秩序, 才應以本罪論處。其一，從法條關系上看,刑法第174條規定的是擅自設立金融機構罪與 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪,旨在禁止擅自從事金融業務;第175 條所禁止是從金融機構套取信貸資金從事金融業務;刑法第176條所禁止的應是從民間 獲得資金從事金融業務。其二,刑法第176條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為 非法吸收公眾“存款”，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業務。其三，如果將吸 收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動,認定為本罪,實際上就意味著否定 了部分民間借貸行為的合法性。然而，在當前以及今后的很長一段時間，許多民營企業的 發展都依靠民間借貸。如果將這種行為認定為犯罪，顯然不利于經濟發展。

周光權：由于非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪，行為人非法吸收的是公眾的“存款”，而不是非法吸收公眾的“資金”，所以，按照法益保護的原理，行為人必須是將吸收的存款用于信貸目的，即吸收存款后再發放貸款(用于貨幣、資本的經營)、有進有出的，才有可能構成本罪。惟其如此，該行為才是仿照金融機構的模式運作（根據商業銀行法第三條的規定，商業銀行的運營模式是吸收公眾存款，發放短期、中期和長期貸款），也才可能對合法的金融機構即銀行正常發放貸款這一業務的開展有沖擊、有影響，才能危及金融秩序，因而，才應以犯罪論處。如果行為人將非法吸收來的資金不是用于從事金融業務，而是用于正常的生產、經營活動的，即便資金用途有所改變，也不應當構成本罪。所以，吸收資金的用途是否改變，并不足以影響定罪，司法上不能以此為由將合法的募集資金行為認定為非法吸收公眾存款罪。 最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第3款的相關規定(非法吸收或者變相吸收公眾 存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理)，其實也是為了表明審判機關的下述立場：即便是非法吸收公眾存款，改變其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的資金(例如，依法發行私募基金等)，其用途被改變的，應該在民事違約的范圍內解決，實務中不應當僅以資金用途被改變這一孤立事實去反推犯罪的成立。

摘自：刑法第6版，第1000頁，法治日報：處理刑民交叉案件需要關注前置法》